Die erforderlichen Herstellungskosten bilden den beitragsfähigen Erschließungsaufwand


Einleitung

Die erstmalige Herstellung aller Erschließungsanlagen einschließlich der Einrichtungen für ihre Entwässerung und ihre Beleuchtung ist der zentrale Kostenfaktor des Erschließungsaufwands i.S. von § 128 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BauGB (für das in Baden-Württemberg im KAG geregelte Erschließungsbeitragsrecht gelten die hier erläuterten Grundsätze gleichermaßen, ohne dass der maßgebende Paragraph erwähnt wird). Beitragsfähig sind alle Kosten für die technische Herstellung entsprechend den Herstellungsmerkmalen der Erschließungsbeitragssatzung und des konkreten Bauprogramms.1) Zu den Kosten gehören neben den Baukosten der Tiefbaufirmen auch baubedingte Nebenkosten, wie z.B. Vermessungskosten sowie die Honorare der Ingenieurbüros für die Fachplanung und die örtliche Bauüberwachung. Alle Kosten, die notwendig sind, die Erschließungsanlagen planmäßig, funktionsfähig und vollständig erstmalig herzustellen, fließen in den beitragsfähigen Erschließungsaufwand ein. Kosten, die mit der erstmaligen Herstellung einer Erschließungsanlage unmittelbar nichts zu tun haben, bleiben unberücksichtigt.


Die Erschließungskosten sollten bereits beim städtebaulichen Entwurf und bei der Entscheidung für den letztlich zu realisierenden Entwurf ein wesentliches Kriterium sein. Die Praxis zeigt allerdings, dass immer noch zahlreiche Baugebiete geplant werden, ohne dass die damit verbundenen Erschließungskosten analysiert werden. Das kommunale Kostencontrolling scheint kaum oder gar nicht vorhanden zu sein. Ein effizientes Kostencontrolling kann durchaus heilsame Auswirkungen auf das Kostenbewusstsein und das Effizienzdenken aller Beteiligten haben.2)


Kostenbezogene Erforderlichkeit des beitragsfähigen Erschließungsaufwands

Der entstandene Erschließungsaufwand ist nach § 129 Abs. 1 Satz 1 BauGB nur insoweit auch beitragsfähiger Erschließungsaufwand, als die Erschließungsanlagen erforderlich sind, um die Grundstücke entsprechend den baurechtlichen Vorschriften zu nutzen. Daraus folgend ist der anrechenbare Aufwand auf das notwendige Maß zu beschränken. Einerseits müssen die Erschließungsanlagen überhaupt notwendig und andererseits die angefallenen Kosten angemessen sein.3)


Durch das Merkmal der Erforderlichkeit sollen alle Kosten aus dem beitragsfähigen Erschließungsaufwand ausgeschieden werden, die nicht dem beitragsbegründenden Sondervorteil, sondern dem beitragsfreien Gemeingebrauch zuzurechnen sind.4) Man unterscheidet anlagenbezogene und kostenbezogene Erforderlichkeit. Während es bei der anlagenbezogenen Erforderlichkeit um die Beurteilung von planerischen Entscheidungen geht, steht bei der kostenbezogenen Erforderlichkeit der angemessene Preis im Fokus. Im Weiteren wird nur auf die kostenbezogene Erforderlichkeit eingegangen.


Beitragsfähig sind die tatsächlich angefallenen Kosten

Für die Berechnung des Erschließungsaufwands ist von den Kosten auszugehen, die der Gemeinde aufgrund gesetzlicher oder vertraglicher Verpflichtungen tatsächlich entstanden sind.5) Dies sind bei der Abrechnung von Unternehmerleistungen die in Rechnung gestellten und tatsächlich gezahlten Beträge. Sofern aufgrund vertraglicher Vereinbarung Skonto abgezogen wird, ist insoweit auch nur der gekürzte Rechnungsbetrag beitragsfähig.


Die Kosten für die Herstellung von Erschließungsanlagen sind angemessen und damit erforderlich i.S. von § 129 Abs. 1 Satz 1 BauGB, wenn sich die Gemeinde an das Gebot der Wirtschaftlichkeit gehalten hat.6) Nach den vom BVerwG entwickelten Grundsätzen sind nur grob unangemessen hohe Kosten unvertretbar, d.h., wenn infolge eines der Gemeinde zurechenbaren Verhaltens sachlich unvertretbare Mehrkosten entstehen.7) Das Bundesverwaltungsgericht zieht bei der „Erforderlichkeit“ der angefallenen Kosten in entsprechender Anwendung des § 129 Abs. 1 Satz 1 BauGB somit eine relativ großzügige äußerste Zumutbarkeitsgrenze, die erst dann überschritten ist, wenn die angefallenen Kosten eine grob unangemessene Höhe erreicht haben und deshalb nicht mehr angemessen sind.8) Nachdem die Gemeinde bei Erschließungsmaßnahmen wirtschaftlich gesehen überwiegend für fremde Rechnung tätig wird9) und § 129 Abs. 1 Satz 1 BauGB zum wirtschaftlichen Schutz der Beitragspflichtigen eine äußerste Kostengrenze setzt, ist die Gemeinde prinzipiell gehalten, sich an einer sparsamen und wirtschaftlichen Haushaltsführung zu orientieren. Ob es sich um einen noch vertretbaren Aufwand oder um unangemessene Kosten handelt, muss nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls beurteilt werden.10) Gegebenenfalls sind Abstriche bei den abzurechnenden Kosten vorzunehmen. Die vom BVerwG vertretene Angemessenheitsformel ist sowohl in der Rechtsprechung11) als auch in der Literatur überwiegend anerkannt.12)


Die meisten Kosten der Erschließung sind problemlos als beitragsfähiger Erschließungsaufwand anzuerkennen.13) Wenn es in § 123 Abs. 2 BauGB heißt, dass die Erschließungsanlagen kostengünstig hergestellt werden sollen, so ist damit in erster Linie der Bauaufwand in Umfang und Qualität gemeint. Kostengünstig bedeutet aber auch, zu hinterfragen, ob alle Kosten angemessen sind oder ob der Bau auch billiger möglich gewesen wäre. Es geht also darum, ob die Gemeinde einen angemessenen Preis gezahlt hat oder nicht. Hierbei muss sie sich in aller Regel an Marktpreisen orientieren.14)


Nachdem § 128 Abs. 1 BauGB grundsätzlich auf tatsächlich angefallene Kosten (Ausgaben) abstellt, werden betriebswirtschaftliche Aufwendungen (z.B. kalkulatorische Zinsen, Beitragsausfallwagnis, Gewinn) nicht berücksichtigt.15) Auch fiktive Kosten, die entstanden wären, wenn die Erschließungsmaßnahmen zu einem anderen Zeitpunkt durchgeführt worden wären, spielen keine Rolle, so dass der Einwand eines Beitragspflichtigen, bei einer frühzeitigeren Herstellung wären geringere Kosten entstanden, unbeachtlich ist.16)


Nachfolgend werden ausgewählte Kosten hinsichtlich ihrer Angemessenheit beleuchtet; denn nur angemessene und damit erforderliche Kosten dürfen in den beitragsfähigen Erschließungsaufwand einbezogen werden.


Höhere Baukosten wegen besonderer Materialien

Es gehört zur planerischen Entscheidung der Gemeinde, mit welchen Baumaterialien die Erschließungsanlagen hergestellt werden. Bei der Auswahl der Baustoffe steht der Gemeinde ein großer Entscheidungsspielraum zu.17) Sie muss also nicht das billigste Material oder die billigste Ausführungsart wählen.18) Ob die Gemeinde die beste oder zweckmäßigste Lösung gewählt hat, prüfen die Gerichte nur dahingehend, ob die Lösung unter Berücksichtigung der maßgeblichen Umstände des Einzelfalls vertretbar ist.


Beispiele: Wenn die Gemeinde ein Material auswählt, das auf Dauer haltbarer, aber teurer ist, um notwendige Instandsetzungen möglichst hinauszuschieben, handelt sie wirtschaftlich. Derart höhere Kosten sind angemessen.19) Autoabstellplätze dürfen mit einer kostspieligeren Pflasterung versehen werden, weil Pflastersteine durch tropfendes Motoröl weniger angegriffen werden als eine kostengünstigere Asphaltdecke.20) Auch die mit dem Ziel der Geschwindigkeitsreduzierung oder unter dem Blickwinkel eines „dorfgerechten Ausbaus“ erfolgte etwas teurere Teilpflasterung (Querbänder, Kandel) ist vom Entscheidungsermessen der Gemeinde abgedeckt.


Ingenieurhonorare sind beitragsfähige Baunebenkosten

1. Honorar für Leistungen ermitteln

Zu den beitragsfähigen Kosten gehören die Ingenieurhonorare für die Fachplanungen zur Herstellung der Erschließungsanlagen.21) Im Wesentlichen fallen Planungsleistungen für den Straßen- und Wegebau, für die Straßenentwässerung und den Bau von Grünanlagen an. Zum Bau einer Lärmschutzwand oder einer Stützmauer kann auch noch ein Statiker notwendig werden.


Beitragsfähig ist das Honorar im erforderlichen Umfang, wobei der Gemeinde bei der Beurteilung der Frage, welche Aufwendungen erforderlich sind, generell ein Ermessensspielraum zusteht.22) Zweifellos kein beitragsfähiger Erschließungsaufwand ist das Ingenieurhonorar für den Bebauungsplan, denn Bauleitpläne haben mit der konkreten Herstellung von Erschließungsanlagen nichts zu tun.23)


Die Honorare für Architekten und Ingenieure sind weitgehend preisgebunden und richten sich nach den Vorschriften der HOAI24) und den vertraglichen Vereinbarungen im Planervertrag. Dass das tatsächlich gezahlte Honorar zu berücksichtigen ist, selbst wenn es objektiv nicht nur hoch, sondern grob unangemessen hoch sein sollte, ist aber im Gegensatz zur Meinung des VG München25) nicht ohne weiteres begründet. Sowohl nach der bisherigen HOAI 1996 als auch nach der neuen HOAI 2009 richtet sich das Honorar bei Verkehrs- und Freianlagen, bei Ingenieurbauwerken und auch beim Statiker nach Leistungsbildern und objektiven Honorarzonen, die nach § 5 Abs. 4 HOAI zu ermitteln sind. Nur innerhalb einer Honorarzone ist der Honorarsatz frei verhandelbar. Ist beispielsweise die Planung für eine Anliegerstraße in einem Neubaugebiet nach Nr. 3.5.2 der Anlage 3 zu § 5 Abs. 4 Satz 2 HOAI der Honorarzone II zuzuordnen, kann ein Honorarsatz zwischen „von (unten)“ und „bis (oben)“ vereinbart werden. Honorarzone II mit dem Honorarsatz „oben“ entspricht betragsmäßig exakt der Honorarzone III mit dem Honorarsatz „unten“.26) Sofern das Planungshonorar für eine derartige Straße mit Honorarzone III „unten“ vereinbart wird, ist dies noch kein Verstoß gegen das Höchstsatzgebot der HOAI. Eine derartige Honorarvereinbarung könnte nicht als unzulässig und damit überhöht angegriffen werden. Unzulässig, weil gegen das Höchstsatzgebot der HOAI verstoßend, wäre in diesem Beispiel allerdings ein Honorar höher als Honorarzone III Honorarsatz „unten“.


Unberechtigt, weil objektiv rechtswidrig wäre es auch, wenn die Gemeinde dem Ingenieur bei der Fachplanung einer Anbaustraße die Leistungsphase 4 „Genehmigungsplanung“ überträgt und den hierfür in § 46 Abs. 1 Nr. 4 HOAI genannten Honoraranteil in Höhe von 5 v.H. in den beitragsfähigen Erschließungsaufwand einrechnen will. Nachdem neue Anbaustraßen nur aufgrund eines Bebauungsplans hergestellt werden dürfen, fällt die Genehmigungsplanung im förmlichen Bebauungsplanverfahren an und wird dort vergütet. Eine nochmalige Genehmigung der Anbaustraße im Rahmen der Fachplanung ist weder vorgesehen noch erforderlich, weshalb hier auch kein Honorar für eine Genehmigungsplanung möglich ist. Ein insoweit trotzdem gezahltes Honorar für die Genehmigungsplanung müsste beitragsrechtlich als nicht erforderlich verworfen werden.


Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 HOAI sind die Honorare für (Grund-)Leistungen verbindlich geregelt. Die Gemeinde ist daran gebunden. Nach § 7 Abs. 1 HOAI richtet sich das Honorar nach der schriftlichen Honorarvereinbarung, die im Rahmen der in der HOAI festgesetzten Mindest- und Höchstsätze möglich ist.27) Sofern ein davon abweichendes Honorar gezahlt wird, handelt die Gemeinde rechtswidrig. Warum sollte die Gemeinde ein rechtswidriges Honorar in den beitragsfähigen Erschließungsaufwand einbeziehen dürfen? Beitragsfähig ist lediglich derjenige Honoraranteil, der vom Höchstsatzgebot der HOAI gedeckt ist. Ein Ermessensspielraum besteht wegen des Höchstpreischarakters der HOAI insoweit nicht, sodass ein vertraglich vereinbartes „Mehr“ damit zu Lasten der Gemeinde geht. Die Bediensteten der Städte und Gemeinden müssen aufgrund fachlicher Vor- und Ausbildung in der Lage sein, das „richtige“ Ingenieurhonorar zu berechnen. Das Argument des VG München,28) die Gemeinde habe das richtige Honorar „wegen der zum Teil recht schwierigen Beurteilung der Leistungsphasen und die Einstufung in Honorarzonen nicht erkennen können“, überzeugt nicht. Wenn es solche Schwierigkeiten gibt, so müssen beide Vertragspartner eine begründete und nachvollziehbare Ermittlung des richtigen Honorars zustande bringen, die sich im Rechtsrahmen der HOAI bewegt.


2. Örtliche Bauüberwachung kann frei vereinbart werden

Gegenüber der HOAI 1996 ist die örtliche Bauüberwachung nach der neuen HOAI 2009 nunmehr keine Grundleistung mehr, sondern eine Besondere Leistung.29) Für Besondere Leistungen kann das Honorar frei vereinbart werden. Die Konsequenz ist, dass eine verbindliche Honorarregelung für die örtliche Bauüberwachung fehlt. Aus der amtlichen Begründung zur HOAI30) ist zu entnehmen, dass für die örtliche Bauüberwachung ein Honorar mit 2,3 bis 3,5 v.H. der anrechenbaren Kosten nach § 41 HOAI vereinbart werden kann, in der Verordnung selbst ist dieser Satz aber nicht verbindlich enthalten. Im bisherigen § 57 Abs. 2 HOAI 1996 war ein Honorar zwischen 2,1 und 3,2 v.H. enthalten.


3. Vereinbarte, aber nicht nachgewiesene Leistungen

Ein besonderes Problem können vertraglich vereinbarte, aber nicht erbrachte Leistungen darstellen. Die kommunalen Prüfungsbehörden stellen bei ihren Prüfungen der Bauvorhaben immer wieder fest, dass Ingenieurbüros den im Ingenieurvertrag beauftragten Leistungsumfang nicht vollständig und nachweisbar erbracht haben.


Seit dem Urteil des BGH vom 24.6.200431) hat die Gemeinde eine verschärfte Kontrollpflicht bezüglich der beauftragten Leistungsnachweise der Fachplaner. Der BGH hat mit überzeugender Begründung entschieden, dass eine an den Leistungsphasen der HOAI orientierte vertragliche Vereinbarung im Regelfall den Planer zum Nachweis aller vereinbarten Arbeitsschritte verpflichtet. Entsprechend den bei den meisten Kommunen eingeführten kommunalen Vertragsmustern orientiert sich der Planungsumfang an den Leistungsbildern der HOAI. Nach dem Vertragstext werden die Leistungsphasen und (Grund)Leistungen der HOAI ausdrücklich Vertragsbestandteil. Sie sind damit kein Preisrecht, sondern durch beiderseitige Unterschrift Vertragsrecht nach BGB. Vertragsinhalt und erbrachte Leistungen müssen bei der Honorarabrechnung deckungsgleich sein, damit das vertraglich vereinbarte Honorar vergütet werden kann. Ist dies nicht der Fall, muss die Gemeinde das Honorar kürzen.32)


Die Gemeindeverwaltung muss die Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen des freiberuflich Tätigen überwachen. Dies ist ein wichtiger Teil ihrer Bauherrenaufgabe. Demzufolge sollte die Gemeinde akribisch – beispielsweise anhand einer Checkliste – prüfen, ob die Planungsbüros ihre vertraglichen Verpflichtungen vollständig erfüllen. Im Ergebnis erfolgt diese Kontrolle quasi durch „Abhaken“ des vertraglichen Leistungsumfangs in jeder Leistungsphase. Der Gemeinde müssen alle Nachweise (schriftlich, rechnerisch, zeichnerisch) vorliegen.


Alle Planungsunterlagen sind einerseits unverzichtbare Entscheidungsgrundlagen für den Gemeinderat und andererseits kassenrechtlich begründende Unterlagen,33) ohne deren Vorliegen Honorarzahlungen nicht angewiesen werden dürfen. Nach § 15 Abs. 1 HOAI wird das Honorar erst fällig, wenn alle Leistungen vertragsgemäß erbracht und die Nachweise dazu der Gemeinde übergeben wurden.


Für den Erschließungsbeitrag bedeutet dies konkret, dass die Gemeinde das in Rechnung gestellte Ingenieurhonorar in den beitragsfähigen Erschießungsaufwand einbeziehen darf. Sofern der Ingenieur aber nicht alle vertraglich vereinbarten Leistungen nachweisbar erbracht hat, ist das Honorar zu kürzen und nur im verminderten Betrag beitragsfähig.


Mängel im Vergabeverfahren

Bei der Prüfung der Kostenerforderlichkeit stellt sich die Frage, ob der Herstellungspreis der Erschließungsanlagen angemessen ist. Nachdem eine Gemeinde als öffentlicher Auftraggeber an die gesetzlichen Vergabevorschriften gebunden ist, hat sie Bauaufträge zur Erschließung von Baugebieten grundsätzlich öffentlich auszuschreiben und dabei die VOB in allen Teilen verbindlich zu beachten.34) Anerkanntermaßen führt die öffentliche Ausschreibung zu transparenten und nachvollziehbaren Marktpreisen, bei denen keine Bedenken bestehen, sie als beitragsfähige Kosten umzulegen.35)


Bei einer öffentlichen Ausschreibung ist der Zuschlag nach § 16 Abs. 6 Nr. 3 VOB/A auf das wirtschaftlichste Angebot zu erteilen. Der niedrigste Angebotspreis allein ist nicht entscheidend, wenngleich in aller Regel der Bieter mit dem niedrigsten Preis auch beauftragt wird. Würde die Gemeinde den Zuschlag einem Unternehmer erteilen, dessen Angebot weit über dem sachgerecht kalkulierten Angebot eines anderen Bewerbers liegt, wird regelmäßig nicht mehr von „erforderlichen“ Kosten auszugehen sein.36) Das ist aber zugegebenermaßen ein höchst theoretischer Fall, weil der insoweit übergangene Bieter sicherlich ein Vergabenachprüfungsverfahren initiieren wird. Diesem Risiko dürfte sich wohl keine Gemeinde aussetzen. Zudem ist sie ja selbst am günstigsten Angebot interessiert, weil sie ihren Eigenanteil so gering wie möglich halten will.


Ergeben sich erhebliche Zweifel, ob der niedrigste Angebotspreis tatsächlich zur Durchführung der Erschließungsmaßnahmen auskömmlich ist, kann die Gemeinde die Baumaßnahme an den zweitgünstigsten Bieter vergeben und diese Kosten in den beitragsfähigen Erschließungsaufwand einbeziehen. Sie muss die höheren Kosten gegenüber dem billigsten Angebot nicht selbst tragen.37)


Auch durch Mängel im Vergabeverfahren können erhöhte Kosten entstehen. Deshalb kommt es darauf an, ob Vergabemängel den beitragsfähigen Erschließungsaufwand erhöhen oder ob ohne den Vergabeverstoß niedrigere Kosten entstanden wären.38) Würde eine Gemeinde von der vorgeschriebenen öffentlichen Ausschreibung absehen und die Bauarbeiten freihändig vergeben, stellt das einen Verstoß gegen das Vergaberecht dar, den der Beitragspflichtige rügen kann.39) Allein daraus sollen sich nach der Rechtsprechung jedoch noch keine Zweifel an der Angemessenheit des beitragsfähigen Erschließungsaufwands ergeben, wenn man der Ansicht folgt, dass nur grob unangemessene und sachlich unvertretbare Kosten zu missbilligen sind.40) Sofern nichts dafür spricht, dass es durch eine öffentliche Ausschreibung erheblich günstigere Angebote gegeben hätte, wäre auch eine freihändige Vergabe haushaltsrechtlich zwar unzulässig, aber vom Preis her trotzdem vom Entscheidungsermessen der Gemeinde gedeckt.41)


Nachdem in § 123 Abs. 2 BauGB im Jahr 1998 das Wort „kostengünstig“ eingefügt wurde, und damit die Herstellungskosten neu fokusiert wurden, ist auch die Kostenentwicklung durch Vergabefehler entscheidungsrelevant. Denn erhöhte Kosten können grundsätzlich auch durch Verstöße gegen das Vergaberecht entstehen. Der beitragsfähige Erschließungsaufwand müsste dann gekürzt werden, wenn es wegen der unterbliebenen öffentlichen Ausschreibung zu nachweisbaren Mehrkosten gekommen ist.42) Wenn es deshalb nachweisbar zu höheren Baukosten kommt, ist schon zu hinterfragen, weshalb die Beitragspflichtigen damit uneingeschränkt belastet werden sollen.


Bedenken an der Erforderlichkeit sind nicht schon deshalb begründet, weil die Baukosten relativ hoch sind oder gegenüber den Annahmen in einem Sachverständigengutachten wesentlich höher liegen. Baupreise schwanken und sind keine konstante Größe. Sie hängen vielmehr von zahlreichen Umständen ab, z.B. Jahreszeit, Auslastung des Baugewerbes, Marktsituation, Umfang des Bauvorhabens. Deshalb können auch die Preise verschiedener Erschließungsanlagen nicht ohne weiteres miteinander verglichen werden.43)


Sofern der Unternehmer in einer unzulässigen Mischkalkulation beispielsweise die Kosten für die Baustelleneinrichtung auffällig hoch ansetzt, ist das ein Grund für den zwingenden Angebotsausschluss.44) Wird er trotzdem beauftragt und entsteht dadurch nachweisbar kein größerer Aufwand, weil das Angebot insgesamt günstiger als die Konkurrenzangebote ist, liegt ein aufwandsrelevanter Vergabeverstoß nicht vor,45) so dass der entstandene Bauaufwand beitragsfähig ist.


Zweifelhafte Rechnungspositionen oder Baumängel

Die Gemeinden sind haushaltsrechtlich verpflichtet, die Unternehmerrechnungen sachlich und rechnerisch zu kontrollieren und unberechtigte Forderungen der Baufirmen abzulehnen. Hat der zuständige Mitarbeiter die Unternehmerrechnung mit dem Vermerk „sachlich richtig und festgestellt“ versehen, spricht der Beweis des ersten Anscheins dafür, dass die mit der Rechnung geltend gemachten Positionen nach Menge, Zahl und Preis tatsächlich für die Erschließungsanlage aufgewandt worden sind. Die Richtigkeit der so bestätigten Unternehmerrechnung kann nicht durch unsubstantiierten Vortrag in Zweifel gezogen werden.46) Dies gilt umso mehr, wenn der mit der Bauleitung beauftragte Mitarbeiter bei der Erstellung des Aufmaßes anwesend war und über die abgerechnete Menge alle Lieferscheine vorliegen.47)


Es kann auch Fälle geben, in denen dem Unternehmer Leistungen vergütet wurden, die nicht der vertraglichen Vereinbarung entsprechen, beispielsweise bei mangelhafter Ausführung oder bei nicht vereinbarten Nachtragsarbeiten. Allerdings ist die Rechtsprechung hier relativ großzügig und lässt die Kostenumlage trotzdem zu, wenn es dafür sachlich rechtfertigende Gründe gibt und die Kosten sachlich nicht unvertretbar sind.48) Auf solche Mängel kann sich ein Beitragspflichtiger vor allem dann nicht berufen, wenn sich die Gemeinde bei ihrer Entscheidung, vom Bauunternehmer in Rechnung gestellte Einzelleistungen anzuerkennen und zu bezahlen, auch wenn möglicherweise vorhandene Minder- und Mängelleistungen zur Rechnungskürzung berechtigen könnten, innerhalb jenes Entscheidungsspielraums bewegt, der ihr im Rahmen der Pflicht zur sparsamen und wirtschaftlichen Haushaltsführung zur Verfügung steht. Die Gemeinde muss aber den relevanten Sachverhalt hinreichend ermitteln und sodann im Rahmen ihres Entscheidungsspielraums eine vertretbare Entscheidung darüber treffen, ob und inwieweit sie Preisanpassungs- bzw. Gewährleistungsansprüche gegenüber dem Bauunternehmer geltend macht. Sieht die Gemeinde keine realistische Chance, gegenüber dem Unternehmer ihre womöglichen Ansprüche durchzusetzen, so steht es ebenfalls in ihrem Entscheidungsspielraum, ob sie auf die Geltendmachung unsicherer Ansprüche verzichtet. Unabhängig davon ist die durch § 129 Abs. 1 Satz 1 BauGB gezogene „äußerste Grenze“ nicht schon überschritten, wenn durch ein unwirtschaftliches Verhalten der Gemeinde Mehrkosten entstanden sind, sondern erst dann, wenn diese Mehrkosten „augenfällig“ sind, also für die Gemeinde erkennbar wird, dass der Erschließungsaufwand ihretwegen eine grob unangemessene Höhe erreicht hat.49)


Die Gemeinde kann sich aber nicht darauf berufen, sie habe durch Minderleistungen verursachte Mehrzahlungen nicht erkennen können, wenn sie anhand wesentlicher Parameter wie Länge und Fläche der Ausbaustrecke sowie der eingebauten Mengen eine umfassende Prüfung und Korrektur der Unternehmerrechnung unterlassen hat. Wenn z.B. die Aufmaßblätter für die Tragschicht erst nach Abschluss aller Arbeiten erstellt werden und auch die Gegenzeichnung durch den Bauleiter erst nachträglich erfolgt ist, Wiegescheine unvollständig und teilweise ohne Datum und Unterschrift sind und auch keine Abrechnungspläne vorliegen, ist das ein ungewöhnlicher Umstand, sodass die Gemeinde die Unternehmerrechnung sehr sorgfältig überprüfen muss.50) Gegenüber der Ausschreibung kommt es bei der Abrechnung erfahrungsgemäß oft zu Mehrkosten wegen zusätzlicher Arbeiten oder durch Massenüberschreitungen. Das ist fast der Normalfall, weshalb diese tatsächlichen Kosten in den Erschließungsaufwand einfließen.51) Entstehen Mehrkosten durch die zeitliche Verzögerung der Bauarbeiten, sind die entstandenen Kosten grundsätzlich in vollem Umfang beitragsfähig.52)


Fazit

Bei der Berechnung des Erschließungsaufwands ist von den Kosten auszugehen, die der Gemeinde tatsächlich entstanden sind. Maßgebend ist der in Rechnung gestellte und gezahlte Betrag.


Die Herstellungskosten sind um solche Kosten zu bereinigen, die objektiv unzulässig, falsch abgerechnet oder vertragswidrig sind. Diese Kosten sind nämlich nicht erforderlich i.S. von § 129 Abs. 1 Satz 1 BauGB. Hier steht die Gemeinde in der Pflicht, die Unternehmerrechnungen entsprechend zu kürzen, einerseits im Interesse der Beitragspflichtigen und andererseits in ihrem eigenen Interesse an einer sparsamen Verwendung der Haushaltsmittel.


Bei strittigen Rechnungspositionen steht der Gemeinde ein Entscheidungsspielraum zu, ob sie die Kosten akzeptieren oder ob sie in einen Rechtsstreit mit dem Unternehmer treten will.


Allein deshalb, dass die Herstellungskosten gegenüber einer Kostenprognose, einer Vergleichsberechnung in einem Sachverständigengutachten oder im Verhältnis zu anderen Erschließungsanlagen höher ausgefallen sind, ist der Erschließungsaufwand noch nicht grob unangemessen. Das wäre nur dann der Fall, wenn die Gemeinde daran ein Verschulden trifft und daraus sachlich unvertretbare Mehrkosten entstehen.


Anmerkungen:

  1. Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, 9. Auflage 2012, § 13 Rdnr. 55.

  2. Zitiert aus der Broschüre „Effizient Erschließen, Innovative Konzepte zur kosten- und flächensparenden Erschließung von Wohngebieten“, Arbeitsgemeinschaft Baden-Württembergischer Bausparkassen, 1999, S. 25.

  3. BVerwG v. 10.2.1978 – IV C 4.75, ZMR 1979, 159 = NJW 1978, 2311.

  4. BVerwG v. 25.4.1975 – IV C 37.73, ZMR 1976, 118 = KStZ 1975, 231 = BauR 1975, 338.

  5. BVerwG v. 23.5.1980 – 4 C 69 und 70.77, KStZ 1980, 231 = DÖV 1980, 835 = BauR 1980, 566 und v. 1.9.1997 – 8 B 144.97, DVBl 1998, 54 = ZMR 1997, 668; OVG NRW v. 23.1.2001 – 3 A 2373/93, GemHH 2003, 64 = NVwZ-RR 2002, 717 = HGZ 2002, 403.

  6. BVerwG v. 1.9.1997 – 8 B 144.97, DVBl 1998, 54 = ZMR 1997, 668.

  7. BVerwG v. 26.2.1993 – 8 C 4.91, NVwZ 1993, 1205 = BWGZ 1993, 331.

  8. BVerwG v. 13.12.1985 – 8 C 66.84, NVwZ 1986, 925 = KStZ 1986, 91 = DVBl 1986, 349 und v. 26.2.1993 – 8 C 4.91, NVwZ 1993, 1205 = BWGZ 1993, 331 = KStZ 1995, 36.

  9. BVerwG v. 14.12.1979 – IV C 28.76, BVerwGE 59, 249 = ZMR 1980, 284 = DVBl 1980, 754.

  10. BVerwG v. 1.9.1997 – 8 B 144.97, DVBl 1998, 54 = ZMR 1997, 668 = NVwZ-RR 1998, 514.

  11. Z.B. BayVGH v. 30.1.1992 – 6 B 88.2083, NVwZ-RR 1992, 579 = KStZ 1992, 172 = ZMR 1993, 85; OVG NRW v. 29.11.1996 – 3 A 2373/93, NWVBl 1997, 424; OVG Koblenz v. 4.2.1999 – 12 C 13291/96, NVwZ-RR 1999, 673 = DVBl 1999, 1669; OVG Magdeburg v. 14.1.2004 – 207/04, juris.

  12. Z.B. Driehaus, § 15 Rdnr. 19; Reif, Erschließungsbeitrag nach dem BauGB, Abschnitt 4.6.2.1; Siegel, Zum Expansionsdrang des Vergaberechts, DVBl 2008, 1486. Eher kritisch Becker, Der Grundsatz der Erforderlichkeit im Erschießungsbeitragsrecht, BauR 2001, 1853: „Die Angemessenheitsformel, die den Anschein erweckt, der Beitragspflichtige müsse Kosten in unangemessener Höhe bzw. unvertretbare Mehrkosten hinnehmen und könne sich erst dann erfolgreich zur Wehr setzen, wenn die Kosten eine schlicht unangemessene Höhe erreichen bzw. schlechthin unvertretbar sind, weist tendenziell in eine falsche Richtung, vielmehr ist eine differenzierte Betrachtung geboten.“

  13. Ruff, Erschließungsbeiträge von A-Z, 3. Auflage, Kapitel 7.7, ABC des Erschließungsaufwands.

  14. Becker, a.a.O.

  15. BVerwG v. 23.8.1990 – 8 C 4.89, BVerwGE 85, 306 = DVBl 1990, 1408 = KStZ 1991, 62; Quaas in Schrödter: BauGB, 2006, § 128 Rdnr. 1.

  16. BVerwG v. 13.12.1985 – 8 C 66.84, DVBl 1986, 349 = KStZ 1986, 91 = NVwZ 1986, 925; Driehaus, § 13 Rdnr. 6.

  17. BVerwG v. 26.2.1993 – 8 C 4.91, NVwZ 1993, 1205 = BWGZ 1993, 331 = KStZ 1995, 36.

  18. Vogel in: Brügelmann, Baugesetzbuch, 2007, § 129 Rdnr. 15.

  19. BVerwG v. 21.10.1970 – IV C 51.69, DVBl 1971, 213 = ZMR 1971, 285 = DWW 1971, 125.

  20. VGH BW v. 8.12.1970 – II 998/68.

  21. OVG NRW v. 30.4.1985 – 3 A 3181/83, KStZ 1985, 178 = NVwZ 1987, 347; OVG Saarland, Urteil v. 25.10.1990 – 1 R 96/87, KStZ 1991, 237; Vogel in: Brügelmann, Baugesetzbuch, 2007, § 128 Rdnr. 10; Richarz/Steinmetz, Erschließung in der kommunalen Praxis, 2. Auflage, Abschnitt D Nr. 2.2.7.1.

  22. OVG SH v. 26.5.1999 – 2 K 23/97, NVwZ-RR 2000, 107 = NordÖR 1999, 304.

  23. VGH BW v. 10.1.1991 – 2 S 1260/90.

  24. Neufassung v. 11.8.2009, BGBl. I S. 2732.

  25. Urteil v. 12.1.2010 – M 2 K 08.4040, juris.

  26. Siehe § 43 Abs. 1 HOAI für Ingenieurbauwerke; § 47 Abs. 1 für Verkehrsanlagen.

  27. BGH v. 17.4.2009 – VII ZR 164/07, BGHZ 180, 235 = BauR 2009, 1162 = NJW 2009, 2199; OVG SH v. 26.5.1999 – 2 K 23/97, NVwZ-RR 2000, 107 = NordÖR 1999, 304.

  28. Urteil v. 12.1.2010 – M 2 K 08.4040, juris.

  29. Anlage 2 zu § 3 Abs. 3, Nr. 2.8.8 für Ingenieurbauwerke und Nr. 2.9 für Verkehrsanlagen.

  30. BR-Drucks. 395/09 v. 30.4.2009, S. 198.

  31. BGH v. 24.6.2004 – VII ZR 259/02, BauR 2004, 1640 = NJW 2004, 2588 und v. 11.11.2004 – VII ZR 128/03, BauR 2005, 400 = NJW-RR 2005, 318 = BGHReport 2005, 490.

  32. Ausführlich Ruff, Der Leistungsumfang und das Honorar des HOAI-Planungsvertrages, BWGZ 2008, 66.

  33. Z.B. nach § 36 Abs. 4 GemHVO BW.

  34. Siehe Burmeister/Heilshorn, Baulandausweisung und Vergaberecht, BWGZ 2002, 104.

  35. OVG Rh.-Pf. v. 17.6.2004 – 12 C 10660/04, NVwZ-RR 2005, 850 = AS RP-SL 31, 339.

  36. OVG NRW v. 19.2.2008 – 15 A 2568/05, NVwZ-RR 2008, 442.

  37. VGH BW v. 29.5.1984 – 2 S 1612/83, VBlBW 1985, 30.

  38. Siegel, Abschnitt III. 1c.

  39. OVG Rh.-Pf. v. 9.4.1997 – 6 A 12010/96, NVwZ-RR 1998, 327 = DÖV 1997, 963 = ZKF 1997, 232.

  40. Z.B. BVerwG v. 10.11.1989 – 8 C 50/88, NVwZ 1990, 870 = ZfBR 1990, 210 = KStZ 1990, 40.

  41. VGH BW v. 24.9.1987 – 2 S 1930/86, juris.

  42. So im Ergebnis auch Becker in BauR 2001, 1853; OVG Hamburg v. 6.9.1989 – VI 32/89, KStZ 1990, 40; OVG Rh.-Pf. v. 17.6.2004 – 12 C 10660/04, AS RP-SL 31, 336 = NVwZ-RR 2005, 850; OVG NRW v. 17.8.2007 – 9 A 2238/03, DWW 2008, 317 = KStZ 2008, 175 und wohl auch OVG Lüneburg v. 25.11.1999 – 9 L 1832/99, NdsVBl 2000, 173.

  43. BayVGH v. 30.1.1992 – 6 B 88.2083, KStZ 1992, 172 = ZKF 1992, 254 = DÖV 1993, 167.

  44. BGH v. 18.5.2004 – X ZB 7/04, BauR 2004, 1433 = NJW-RR 2004, 1626 = NZBau 2004, 457.

  45. OVG NRW v. 19.2.2008 – 15 A 2568/05, NVwZ-RR 2008, 442 = KStZ 2008, 99 = ZKF 2008, 166.

  46. VGH BW v. 24.9.1987 – 2 S 1930/86, juris.

  47. VGH BW v. 25.11.1993 – 2 S 2623/89, VGHBW-LS 1994, Beilage 2, B 6.

  48. BVerwG v. 18.7.2001 – 9 B 23.01, DÖV 2002, 33 = NVwZ-RR 2001, 711 = ZMR 2002, 390.

  49. OVG NRW v. 23.1.2001 – 3 A 2373/93, GemHH 2003, 64 = NVwZ-RR 2002, 717 = HGZ 2002, 403; bestätigt durch BVerwG v. 18.7.2001 – 9 B 23.01, DÖV 2002, 33 = NVwZ-RR 2001, 711 = ZMR 2002, 390.

  50. VGH BW v. 25.11.1993 – 2 S 2623/89, VGHBW-LS 1994, Beilage 2, B6.

  51. VGH BW v. 29.3.1984 – 2 S 1612/83, VBlBW 1985, 30; BayVGH v. 9.1.2002 – 6 ZB 98.1503, juris.

  52. BVerwG v. 22.11.1968 – IV C 81.67, ZMR 1972, 61.


© IKV Erwin Ruff 2011/2016


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